Испытание сотрудника

ТК РФ предусмотрена возможность установления работнику при его приеме на работу испытательного срока. Каковы условия его установления, любому ли работнику он может быть установлен, как должно производиться увольнение не выдержавших испытание?

Условия трудового договора согласно ТК РФ делятся на существенные (основные) и факультативные (дополнительные). Без соблюдения первых трудовой договор как регулирующий акт не может состояться, вторые же могут устанавливаться сторонами, а могут и отсутствовать, тем не менее трудовой договор все равно будет иметь юридическую силу (хотя если стороны в конкретном трудовом договоре оговорили дополнительные условия, эти условия становятся для них обязательными). Испытательный срок относится к факультативным, то есть дополнительным условиям трудового договора, но по своему исполнению влияет на юридическую судьбу трудовых отношений.

Испытание при приеме на работу и его правовые последствия регулируются ст.ст. 70, 71 ТК РФ.

Цель испытания работника согласно ч. 1 ст. 70 ТК РФ — проверка его соответствия поручаемой работе. С этой целью работодатели проверяют различные умения и качества работника: теоретические и практические знания и умения по соответствующей профессии, специальности и квалификации, умение работать с клиентами, степень владения иностранными языками и другие качества, необходимые работнику для выполнения трудовой функции, обусловленной договором.

Чтобы круг обязанностей работника не был расплывчатым, их необходимо конкретно определить в трудовом договоре либо в должностной инструкции, с которой работник должен быть ознакомлен, после чего подтвердить согласие на проверку своего соответствия им собственноручной подписью. Это особенно важно в условиях рыночной экономики, когда появились такие профессии, как менеджер, риэлтор, дистрибьютор и др.: каждый работодатель вкладывает в эти понятия свой смысл с учетом хозяйственных задач организации, поэтому работник должен точно знать, какие обязанности ему предстоит выполнять.

Испытание по правилам

Условия установления испытания при приеме на работу указаны в ч. 1 ст. 70 ТК РФ, согласно которой при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе, то есть испытание устанавливается: а) только при заключении трудового договора и б) только по соглашению сторон.

Итак, условие об испытании должно содержаться в трудовом договоре, который в соответствии со ст. 67 ТК РФ заключается в письменной форме и составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Никакие устные договоренности между сторонами по поводу испытания юридической силы не имеют.

На основании подписанного сторонами договора работодатель издает приказ о приеме на работу с испытательным сроком. Отсутствие в приказе указания на испытательный срок (при наличии его в трудовом договоре) свидетельствует об одностороннем отказе работодателя от установления работнику испытания, что улучшает положение последнего по сравнению с трудовым договором, а значит, допускается трудовым законодательством. Так что в этом случае работник считается принятым на работу без испытательного срока. Таковым же он считается и при закреплении условия об испытании только в приказе и отсутствии в трудовом договоре, поскольку в этом случае положение работника по сравнению с трудовым договором ухудшается, а это недопустимо.

На практике работники зачастую допускаются к работе либо работодателем, либо с ведома работодателя его представителем без надлежащего оформления трудового договора и издания соответствующего приказа, т.е. происходит фактический допуск к работе. Фактический допуск к работе считается заключением трудового договора, причем без включения в договор условия об испытательном сроке.

Другой вариант ненадлежащего оформления трудового договора — прием на работу на основании заявления работника и издание приказа о приеме на работу с испытательным сроком. В этом случае работник считается также принятым без испытательного срока, поскольку при приеме на работу он не выразил согласия на установление испытания.

В вышеназванных случаях администрация оформляет трудовой договор с некоторым опозданием: согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее 3 дней со дня фактического допущения работника к работе. Эта норма носит императивный характер и не может быть изменена соглашением сторон. Однако установить испытательный срок работнику при оформлении договора с опозданием администрация уже не вправе: трудовые правоотношения возникли с момента, когда работник приступил к выполнению трудовой функции, а испытание устанавливается, как уже говорилось, только при заключении трудового договора.

ТК РФ в ч. 4 ст. 70 запрещено устанавливать испытания следующим категориям работников:

— лицам, поступающим на работу по конкурсу на замещение соответствующих должностей, проведенному в порядке, установленном законом;

— беременным женщинам;

— лицам, не достигшим возраста 18 лет;

— лицам, окончившим образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающим на работу по полученной специальности;

— лицам, избранным (выбранным) на выборную должность на оплачиваемую работу;

— лицам, приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

— в иных случаях, предусмотренных Кодексом, иными федеральными законами и коллективными договорами.

К иным случаям, предусмотренным ТК РФ, можно, в частности, отнести ст. 289, согласно которой испытание работникам не устанавливается при приеме на работу на срок до 2 месяцев. Не устанавливается испытательный срок также лицам, направленным на работу после окончания аспирантуры с отрывом от производства. В этом случае работодателю должен быть известен уровень квалификации работника. Причем согласие работника на проведение испытания здесь не имеет правового значения: в случае увольнения такого работника как не выдержавшего испытание суд все равно восстановит его на работе.

В отношении некоторых лиц установлено освобождение от испытания в период его прохождения. Например, предоставление работницей в период испытания документов о беременности является безусловным основанием для освобождения ее от испытательного срока, о чем работодатель обязан издать приказ.

По общему правилу испытательный срок не устанавливается в отношении лиц, не достигших 18 лет. Если несовершеннолетнему исполнилось 18 лет вскоре после заключения договора, устанавливать ему испытание все равно нельзя, так как на момент заключения трудового договора он был несовершеннолетним и ухудшение его положения по сравнению с законом недопустимо.

В период испытательного срока на работника полностью распространяется законодательство о труде, то есть период испытания засчитывается в трудовой стаж, дающий право на отпуск, вознаграждение за работу, гарантийные выплаты и доплаты за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни, за время нетрудоспособности, удостоверенное больничным листком. Установление пониженной оплаты труда в трудовом договоре на период испытания не допускается.

Сроки испытания также закреплены в ст. 70 ТК РФ. Так, ч. 5 этой статьи предусмотрено, что срок испытания не может превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений — 6 месяцев, если иное не установлено законом. Что касается этого «иного» правила установления испытательного срока, закрепленного в ТК, то оно относится к сезонным работникам, испытание которых при приеме на работу согласно п. 2 ст. 294 ТК РФ не может превышать 2 недель.

Работодатель вправе установить меньший, чем установлено законом, срок испытания, продление же этого срока, как законного, так и закрепленного в трудовом договоре, не допускается. Например, срок испытания для работника установлен в 1 месяц. Если работодатель не смог за это время определить соответствие работника поручаемой работе, он не может продлить установленный срок, предположим, до 1,5 месяца даже при согласии самого работника и в пределах законных сроков. Соответственно, увольнение такого работника по истечении 1 месяца и 10 дней как не выдержавшего испытание будет незаконным, поскольку срок в 1 месяц закреплен в трудовом договоре и не может быть изменен соглашением сторон.

Часть 6 ст. 70 ТК РФ устанавливает, что в срок испытания не засчитывается период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. То есть периоды болезни, иные периоды отсутствия работника на работе, например по причине сдачи крови либо выполнения общественных обязанностей, прерывают течение сроков испытания, а как только обстоятельства, прервавшие испытательный срок, отпадают, его течение продолжается. Таким образом, учитывается только фактически отработанное время.

Выдерживают не все

В соответствии с ч. 3 ст. 71 ТК РФ, если срок испытания истек, а работник продолжает работать, он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора с ним допускается только на общих основаниях. Эта норма выступает весьма существенной гарантией для работника, который не застрахован ни от неправильного исчисления сроков предупреждения, ни от забывчивости лиц, в обязанность которых входит осуществление контроля за течением сроков испытания. Издавать приказ или распоряжение о том, что работник выдержал испытание, не нужно.

Работник, не выдержавший испытания, подлежит увольнению. Причем, если его неспособность выполнять порученную работу обнаружится ранее установленного срока, работодатель не обязан ждать окончания этого срока для увольнения работника как не выдержавшего испытание.

Доказательством несоответствия работника порученной работе могут служить брак, ошибки в работе, невыполнение норм труда, других обязанностей, вытекающих либо из должностной инструкции, либо из трудовой функции.

В ТК РФ (ст. 71) установлена обязанность работодателя сообщить работнику в письменной форме не позднее чем за 3 дня до предстоящего увольнения о том, что результаты его испытания признаны неудовлетворительными, и указать причины принятия такого решения.

Правила исчисления сроков установлены в ст. 14 ТК РФ. Согласно ч. 2 этой статьи течение сроков, с которыми связано прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений. День сообщения работнику о предстоящем увольнении не входит в 3-дневный срок предупреждения, следовательно, увольнение не может быть произведено ранее, чем через 3 дня после дня вручения работнику соответствующего письменного предупреждения. Работодатели часто не учитывают этот момент, в результате чего работник, которого собирались уволить, считается выдержавшим испытание.

Работник вправе оспорить свое увольнение в суде, и работодатель обязан доказать обоснованность своего решения. А поскольку доказать неспособность работника выполнять порученную работу очень трудно, особенно если работник имеет соответствующий диплом, опыт работы и др., администрация должна своевременно фиксировать все его упущения, ошибки и т.д. Все эти факты должны подтверждаться соответствующими документами.

Система учета результатов испытания может быть различной и зависеть от особенностей конкретного производства, организации труда и трудовой функции. В некоторых организациях составляется план прохождения работником испытания, где указываются основные мероприятия, сроки и место их проведения, порядок и время выполнения. Руководитель делает соответствующие пометки по каждому пункту и по окончании испытания дает обоснованный отзыв о его результатах. При такой системе учета суду легче оценить вывод работодателя о том, что работник не выдержал испытания.

Довольно распространенная ошибка работодателя — увольнение работника как не выдержавшего испытание за нарушение трудовой дисциплины (например, за появление на работе в нетрезвом состоянии, прогулы и другие нарушения). Суды обычно восстанавливают таких работников, поскольку испытание при приеме на работу устанавливается не для выявления вредных привычек или недисциплинированности работника, а для проверки его деловых качеств, о чем и сказано в ст. 70 ТК РФ.

Необходимо отметить, что все случаи ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей в период испытания характеризуются отсутствием вины работника: он добросовестно относился к своим обязанностям, но не справился с порученной работой. Тем не менее запись об увольнении работника по этому основанию в трудовой книжке может затруднить его последующее трудоустройство, поэтому работники зачастую соглашаются на устную договоренность с работодателем об испытании, порой на кабальных условиях. Однако в ТК РФ есть новелла об испытательных сроках (ч. 4 ст. 71), согласно которой работник, пришедший в период испытания к выводу, что предложенная работа ему не подходит, вправе расторгнуть договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за 3 дня.

При неудовлетворительном результате испытания работник увольняется без учета мнения профсоюзного органа и без выходного пособия.

Итак, основные правила, которым должен следовать работодатель, намеренный принять работника с испытательным сроком:

— испытание устанавливается соглашением сторон трудового договора при его заключении;

— срок испытания должен быть зафиксирован в трудовом договоре и в приказе о приеме на работу, с которым работник должен быть ознакомлен под расписку;

— фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, даже если он не оформлен надлежащим образом, при этом работник считается принятым без испытания;

— работодатель вправе уволить работника как не выдержавшего испытание только до истечения законного срока испытания либо срока, установленного в трудовом договоре;

— если срок испытания истек, а работник продолжает работать, он считается выдержавшим испытание;

— испытание устанавливается для проверки знаний и навыков работника, поэтому работник, нарушающий дисциплину, не может быть уволен как не выдержавший испытание, его можно уволить только на общих основаниях;

— в период испытания на работника распространяются законы, нормативные акты, коллективные договоры, регулирующие трудовые отношения.