Контроль за поведением «дочек» — важный аспект безопасности

Разрешение конфликтов с руководством дочерних и зависимых обществ — «головная боль» большинства коммерческих структур. Проблемы с юридическим обоснованием смещения нерадивого или нечистого на руку руководителя предприятия возникают в связи с несогласованностью норм гражданского, корпоративного (акционерного) и трудового законодательства.

Автор статьи предлагает варианты построения юридически обоснованных схем назначения и отстранения ставших нежелательными руководителей «дочек».

Руководитель предприятия (генеральный директор) согласно акционерному праву представляет собой единоличный исполнительный орган. Вопрос его смены находится в компетенции акционеров либо их представителей в совете директоров. Трудовое законодательство, напротив, руководителя предприятия рассматривает как наемного работника и очень надежно защищает его права.

С одной стороны, руководитель избирается на срок, обусловленный в уставе общества, с другой — все основания досрочного прекращения трудового договора (контракта), приведенные в ст.ст. 33 и 254 КЗоТ РФ, являются исключительными и не подлежат расширительному толкованию, а потому, как правило, недостаточны для увольнения руководителя, не отвечающего корпоративным интересам. Нарушение же норм трудового законодательства при увольнении руководителя приводит к обжалованию действий администрации (решения собрания акционеров) и восстановлению работника в должности в судебном порядке, а также к применению санкций, предусмотренных административным, гражданским, трудовым, уголовным законодательством.

В связи с этим предлагается рассмотреть два варианта построения юридически обоснованных схем назначения и отстранения руководителей дочерних и зависимых обществ.

Доверенность и ее отзыв

В соответствии с абз.3 п.1. ст.69 ФЗ «Об акционерных обществах» по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации). Условия заключаемого договора утверждаются советом директоров (наблюдательным советом) общества, если иное не предусмотрено уставом общества.

В качестве базы для построения данной схемы определяется компания, жестко замкнутая на головную компанию холдинга (например, со 100%-ным уставным капиталом). Используя доминирующий процент голосов на очередном общем собрании акционеров (пп. 8 п. 1 ст.48 ФЗ «Об акционерных обществах») в качестве единоличного исполнительного органа избирается управляющая компания. Желаемая кандидатура генерального директора общества вводится в штат управляющей компании, с кандидатом заключается трудовой договор (контракт). После чего кандидату выдается от имени управляющей компании доверенность с соответствующим набором полномочий для выполнения функций единоличного исполнительного органа.

В качестве управляющей компании может быть использована и сама головная компания холдинга.

Таким образом, отношения между акционерами и единоличным исполнительным органом общества не будут регламентированы нормами трудового законодательства. Прекратить полномочия конкретного физического лица, выступающего в качестве представителя управляющей компании, будет возможно путем отзыва у него доверенности.

Трудовой договор

Вторым вариантом обеспечения юридических оснований для ротации руководящих кадров является использование возможностей, предоставляемых п.4 ст.254 КЗоТ РФ и п. 3 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах», которой установлено, что, помимо оснований, предусмотренных ст.ст. 29 и 33 КЗоТ РФ, трудовой договор может быть прекращен в случаях, предусмотренных контрактом, заключаемым с руководителем предприятия.

Таким образом, составление трудового договора (контракта) с руководителем дочернего (зависимого) общества требует детальной проработки и как можно более полного охвата возможных ситуаций, которые могут послужить основанием для расторжения трудового договора (контракта), например:

— предоставление общему собранию акционеров общества заведомо недостоверной информации о деятельности общества;

— ненадлежащее исполнение обществом договоров и обязательств, повлекших причинение убытков обществу;

— невыполнение установленных общим собранием акционеров общества основных экономических показателей;

— распоряжение имуществом общества в порядке, не соответствующем требованиям, установленным общим собранием акционеров общества, уставом общества, законодательством РФ;

— невыплата в течение трех месяцев заработной платы, надбавок, пособий и иных выплат работникам в денежной форме;

— несвоевременная уплата обществом в полном объеме всех установленных законодательством РФ налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты и внебюджетные фонды.

Обращаем внимание, что трудовой договор с руководителем дочернего (зависимого) общества может составляться как на основе разработанного типового контракта, так и с учетом индивидуальных особенностей предприятия, условий работы и т.д.

Заключению контракта с руководителем должна предшествовать проверка. Так, обязательно получить характеризующие его сведения с двух или даже трех предыдущих мест работы (часть таких сведений может содержаться в трудовой книжке в графе «поощрения»), а также сведения об отсутствии в прошлом конфликтов с уголовно-процессуальным законом, а в настоящем — в отсутствии связей с криминальными структурами.

При составлении контракта с руководителем можно воспользоваться также и ст.17 КЗоТ РФ, которой установлено, что трудовой договор может быть заключен на определенный срок, не превышающий 5 лет. Срок действия полномочий единоличного исполнительного органа целесообразно закрепить также и в уставе общества.

Необходимым правовым основанием заключения и расторжения контракта с единоличным руководителем в соответствии с п.4 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» является включение в устав общества положения о том, кем расторгается трудовой договор с единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором): общим собранием акционеров или советом директоров (наблюдательным советом) общества.

В этом случае увольнение руководителя при любых обстоятельствах будет произведено с мотивировкой «истечение срока трудового договора (контракта)».

Условие расторжения контракта с руководителем изложено в п. 3 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах». Определено, что на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям настоящего Федерального закона.

В связи с тем, что единоличный исполнительный орган в лице генерального директора в случае выхода из-под контроля акционеров будет рассматривать правление общества (если таковое создано) как излишнее структурное звено с правом совещательного голоса, созданное лишь для утверждения его, генерального директора, волевых решений, в качестве превентивных мер со стороны «материнской компании» рекомендуем создание службы аудиторского и ревизионного контроля.

Система единого аудитора

Большинство дочерних и зависимых обществ создаются в организационно-правовой форме «открытое акционерное общество». Учитывая требования, установленные п.5 ст.103 и ст.97 ГК РФ, п.3 ст. 88 ФЗ «Об акционерных обществах», каждое из указанных обществ должно для проверки и подтверждения правильности годовой финансовой отчетности ежегодно привлекать профессионального аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками.

Учитывая, что основной целью аудиторской деятельности в соответствии с действующим законодательством является установление достоверности проверяемой бухгалтерской (финансовой) отчетности и соответствия совершенных экономическими субъектами финансовых и хозяйственных операций нормативным актам, действующим в РФ, целесообразно рассмотреть вопрос о проведении мероприятий по утверждению в дочерних обществах кандидатуры «единого» аудитора.

Аудиторская компания не должна быть формально связана с «материнской» холдинговой компанией как участником общества. Вместе с тем аудиторская компания должна обеспечивать поступление объективной информации о состоянии дел в дочерних и зависимых обществах.

Для достижения этих целей необходимо использовать иные, чем формальная юридическая зависимость, методы, например, финансовые рычаги, механизм долговременного сотрудничества и т.д.

Аудитора общества утверждает общее собрание акционеров (п.2 ст.86 ФЗ «Об акционерных обществах»). Используя большинство голосов при решении данного вопроса, собственник предприятия, владеющий контрольным пакетом акций, может провести в качестве аудитора общества свою кандидатуру.

Следует также отметить, что в соответствии с п.2 ст.86 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» размер оплаты услуг аудитора определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества. Что еще раз подтверждает большую роль активного участия представителей «материнской» холдинговой компании в работе такого важного органа управления «дочернего» общества, как совет директоров.

Выстраивается возможность эффективного взаимодействия «материнской» компании с аудитором. При этом ее прямые финансовые затраты минимальны, так как, обладая большинством голосов в совете директоров, возможно принятие решения об установлении соответствующего вознаграждения аудитору, которое при проведении плановой аудиторской проверки относится на себестоимость «материнской компании».

Ревизионная работа

Ревизионная комиссия осуществляет только одну специфическую функцию — контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества, так называемый внутренний аудит. Закон предоставляет ревизионным комиссиям достаточно широкие полномочия. Неиспользование указанного органа для повышения управляемости дочерних (зависимых) обществ было бы ошибкой.

Кроме проведения ежегодной плановой проверки финансово-хозяйственной деятельности, ревизия может быть проведена в любое время по инициативе следующих лиц: общего собрания акционеров; совета директоров; самой ревизионной комиссии; акционера, владеющего в совокупности не менее чем 10 процентами голосующих акций общества.

Таким образом, обладая более чем 10 процентами голосующих акций, «материнская» компания вправе в любое время потребовать проведения проверки финансово-хозяйственной деятельности дочернего (зависимого) общества. Возможно назначение в состав ревизионных комиссий сотрудников «материнской» компании, обладающих соответствующей квалификацией.

Ревизионная комиссия — очень важный источник поступления объективной информации о деятельности дочернего (зависимого) общества. Причем следует отметить еще одно полномочие ревизионной комиссии — требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров (ст. 55 и п.5 ст.85 ФЗ «Об акционерных обществах»).

Если у «материнской» компании «дочек» много, целесообразно создание специализированной ревизионной группы, члены которой и будут выдвигаться в состав ревизионных комиссий «дочерних» обществ.

Особое внимание ревизоры должны обращать на «сигнальные» факты, которые могут быть выявлены при внутренних проверках, а именно:

— постоянный недостаток на предприятии оборотных средств;

— крупные суммы дебиторской задолженности при отсутствии обеспечения исполнения денежных обязательств, проблемы с погашением дебиторской задолженности;

— большое количество арбитражных дел, в которых участвует предприятие, большая цена рассматриваемых исков;

— резкое увеличение расходов при стабильном уровне доходов;

— запутанность бухгалтерского учета;

— снижение рентабельности производства;

— большие накладные расходы;

— кадровая чехарда (особенно это касается должностей финансового директора, главного бухгалтера и начальника юридической службы);

— создание или попытки создания «внучатых» фирм и филиалов (особенно должно насторожить наличие филиалов и «внучатых» фирм, созданных в нарушение Закона без участия «материнской» компании).

К сожалению, приходится отметить, что высокий образовательный уровень директоров, весьма профессионально совершающих хищения путем мошенничества, а также реальные возможности правоохранительных органов по привлечению «белых воротничков» к уголовной ответственности в настоящее время таковы, что доказать умышленную форму вины «наемного» директора, а также причинно-следственную связь между его действиями и причиненным ущербом почти невозможно.

В связи с этим полагаем, что приведенные рекомендации могут быть полезны в качестве охранительных мер в отношении нечистых на руку горе-руководителей.