Перевод или перемещение?

Что такое перемещение работника и чем оно отличается от перевода? Критерии этих содержащихся в ст. 72 ТК РФ понятий весьма расплывчаты, а посему вызывают у правоприменителей множество вопросов.

Более года действует новый ТК РФ с многочисленными внутристатейными и межстатейными противоречиями, пробелами в регулировании производственных ситуаций, дефектами юридического изложения норм, а официального разъ-яснения по актуальным вопросам его применения до сих пор нет. Если по новому ГПК РФ еще до его вступления в силу ВС РФ уже дал в Постановлении Пленума ВС РФ от 20 января 2003 г. № 20 ответы на «возникшие» вопросы (надо полагать, у него же самого, поскольку у правоприменителей они просто не успели возникнуть), то в отношении ТК РФ Суд занял позицию нарабатывания прецедентов, и это выглядит естественным. А вот что нарабатывает Минтруд РФ, заваленный вопросами? Хотелось бы, чтобы об этом рассказал его министр, находящий время объяснять на телевидении правила приема экзотических напитков, тогда как участников трудовых отношений волнуют совсем другие проблемы. Например, каким образом на практике можно применять правила, установленные в ст.ст. 72 и 73 ТК РФ.

Согласно ст.ст. 72 и 73 ТК РФ в их системной связи с иными нормами Кодекса (ст.ст. 4, 15, 21, 22, 57, 60 и др.) изменение существенных условий трудового договора допускается по инициативе работодателя в особо оговоренных в ТК РФ или в иных федеральных законах случаях, причем оно может носить для работника как добровольный, так и принудительный характер. В частности, соглашение работника на их изменение обязательно при его переводе на другую постоянную работу и не требуется при перемещении. Однако критерии этих понятий и условия применения норм ТК РФ, регулирующих перевод и перемещение, можно трактовать весьма неоднозначно.

В соответствии с ч. 1 ст. 72 ТК РФ переводом на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя считается изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора. Сразу возникает несколько вопросов.

Вопрос первый: с какой практической целью изменение трудовой функции отделено законодателем от изменения существенных условий трудового договора? Ведь на основании ст.ст. 15 и 57 ТК РФ трудовая функция является одним из существенных условий трудового договора. Из статьи же 72 ТК РФ следует, что трудовая функция уже не является существенным условием трудового договора либо является, но с особым статусом, учитываемым при применении данной статьи отдельно. Тогда с каким правовым статусом, в каких случаях и как он учитывается при ее применении?

Следующий вопрос вызывает словосочетание «на другую постоянную работу», из которого следует, что перевод работника на другую временную работу недопустим, если только он не отвечает требованиям ст. 74 ТК РФ о временном переводе по производственной необходимости (которая, кстати, процентов на 50 игнорирует ст. 4 Кодекса и на 70 — международные нормы труда). А ч. 2 ст. 72 ТК РФ усугубляет этот парадокс, обязывая работодателя в случае отказа работника от перевода на другую постоянную работу по медицинским показаниям уволить его на основании п. 8 ст. 77 ТК РФ (предположительно в целях сохранения его же здоровья). При этом законодатель ни в ст. 72 ТК РФ, ни в иных статьях Кодекса не допускает возможности временного отстранения медициной работника от вредной или иной противопоказанной ему на какой-то период работы.

Вывод о невозможности перевода на другую временную работу подтверждается и ст. 182 ТК РФ, согласно которой гарантии по оплате при переводе на нижеоплачиваемую работу предусмотрены для случаев «медицинских» переводов только на другую постоянную работу. Данный вывод неправомерен лишь в том случае, если законодатель, разрабатывая Кодекс, подразумевал при временных переводах мужчин применение по аналогии правила ч. 1 ст. 254 ТК РФ для беременных женщин. Если же это предположение неверно, то вопрос в Кодексе ставится так: либо перевод на другую постоянную работу, либо увольнение. Но тогда как быть с правом гражданина на свободное распоряжение своими способностями к труду, да и с самим его правом на труд, предусмотренными Конституцией РФ?

Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ ограничение прав человека и гражданина возможно только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Поэтому если работнику не показана изоляция от здоровых граждан в связи с заразной болезнью, он вправе сам выбирать, продолжать ли ему работать с риском для собственного здоровья или не делать этого. Государство же согласно ст.2 и ч.1 ст.7 Конституции РФ обязано признавать, соблюдать и защищать права и свободы гражданина и человека, создавать и обеспечивать ему достойную жизнь и свободное развитие, а не вмешиваться в это развитие и не препятствовать его реализации. Этим основам конституционного строя РФ в силу ч.2 ст.16 Конституции РФ не могут противоречить никакие другие положения даже самой Конституции. ТК РФ же в рассматриваемой ситуации против воли гражданина вынуждает его обрести статус безработного или инвалида, лишая тем самым возможности существовать даже в той пародийной форме на достойную жизнь, которая характерна сегодня для большинства работающих россиян.

Далее. Из словосочетания «по инициативе работодателя» следует, что законный перевод на другую постоянную работу возможен только по инициативе этой стороны трудового договора. Не предусмотрен законодателем и временный перевод по личной необходимости работника. Таким образом, новым Кодексом работник лишен законных оснований для перехода по его инициативе на иные работы и рабочие места и постоянно, и временно. Мне могут возразить, что право на изменение трудового договора работнику представляет ст. 21 ТК РФ. Но в этой же статье Кодекса оговорено, что это право возникает у работника в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ или иными федеральными законами. Случаи перевода на постоянную работу по инициативе работника, как мы уже говорили, в ТК РФ не предусмотрены, следовательно, реальное право на перевод работника есть только у работодателя.

Весьма спорно изложена и ч. 3 ст. 72 ТК РФ. Из ее текста следует, что если работодателю требуется, чтобы работник выполнил работу на другом рабочем месте, в другом структурном подразделении организации, находящемся в той же местности, а также на другом механизме или агрегате, но при этом указанная работа не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора, ее выполнение считается не переводом на другую постоянную работу, а перемещением, на которое не требуется согласия работника. Однако как можно совместить выполнение работы на другом рабочем месте, в другом подразделении, на другом механизме или агрегате без изменения существенных условий трудового договора? Ведь согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ в их число входит место работы с указанием структурного подразделения, а согласно ч. 3 ст. 57 ТК РФ в трудовой договор могут быть включены и иные, факультативные условия (например, тот же самый конкретный механизм и агрегат), и в этом случае они в соответствии с ГК РФ (п. 4 ст. 421, ст. 422 и п. 1 ст. 432) становятся обязательными для исполнения сторонами.

Учитывая все изложенное, приходим к выводу, что перевод и перемещение исходя из их определения в ст. 72 ТК РФ можно понимать только следующим образом:

— перевод — это надлежащим образом оформленное соглашение работодателя с работником об изменении на неопределенный срок любого существенного условия действующего трудового договора;

— перемещение — это временный принудительный перевод работника по воле работодателя, связанный с изменением любого существенного условия трудового договора в случаях, определенных в ст. 74 ТК РФ.

Даже если допустить, что ч. 3 ст. 72 ТК РФ в существующей дефектной редакции (при отсутствии прилагательного «иные» перед словосочетанием «изменения существенных условий трудового договора») является согласно ст. 60 ТК РФ разрешенным исключением из правила о запрещении требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, эта часть все равно нуждается в доработке, потому что противоречит другим нормам Кодекса. В частности, ч. 4 ст. 57 ТК РФ, в соответствии с которой условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме, и Конституции РФ, ст. 4 которой во взаимосвязи с п. 2 ст. 37 запрещает принудительный труд. Причем «выживанию» ч. 3 ст. 72 ТК РФ в существующей редакции не помогут предусмотренные в российском (ч. 4 ст. 4 ТК РФ) и международном законодательстве о труде случаи возможного привлечения работника к труду без его согласия, так как они связаны с обстоятельствами, определенными в ст. 74 Кодекса, но никак не в ч. 3 ст. 72.

Европейский Суд по правам человека в деле «Ван дер Мусселе против Бельгии» отметил, что текст п. 2 ст. 4 Европейской конвенции по правам человека, запрещая принудительный труд, не дает определения данному термину, поэтому сам дал ему толкование в свете Конвенций № 29 и № 105 МОТ, которые действуют почти во всех подписавших Европейскую конвенцию государствах-членах, включая Бельгию (в России действуют соответственно с 1957 г. и с 1999 г.). Согласно п. 1 ст. 2 Конвенции № 29 термин «принудительный или обязательный труд» означает всякую работу или службу, требуемую от кого-либо под угрозой наказания и на которую это лицо не предложило добровольно своих услуг.

Применение данных критериев к ч. 3 ст. 72 ТК РФ позволяет считать норму о перемещении заочно признанной недействительной из-за ее несоответствия основополагающим правовым международным принципам и нормам о труде. А с учетом того, что Конвенция № 29 требует от подписавших ее государств предусмотреть в своих законодательствах норму о привлечении к уголовной ответственности лиц, которые используют, разрешают или даже предписывают принудительный труд, можно констатировать, что ст.ст. 72—74 ТК РФ в части принуждения работника к выполнению работ против его воли нарушают все ратифицированные Россией международные акты о правах и свободах человека.

Кроме того, в ч. 3 ст. 72 ТК РФ странным образом изложена сама предпосылка перемещения. Так, фраза о том, что перемещение не является переводом на другую постоянную работу, требует отдельного разъяснения, иначе возможны самые разные отгадки этой шарады законодателя. Например, такие: перемещение может быть как постоянным, так и временным; поручение работодателя может быть не только письменным, но и устным; при перемещении нельзя изменить работнику трудовую функцию, местность работы (иначе будет командировка), организацию и иные существенные условия его трудового договора, но можно изменить рабочее место (верстак, механизм, агрегат и т.п.) или/и структурное подразделение; изменение соотношения любых иных существенных условий трудового договора породит у такого юридического действия как «перемещение» правовые последствия временного или постоянного перевода.

По сути, редакция ст. 72 ТК РФ является неудачным изложением разъяснения Верховного Суда РФ, которое он дал по поводу перевода более 10 лет назад в Постановлении Пленума «О некоторых вопросах применения судами РФ законодательства при разрешении трудовых споров» от 22 декабря 1992 г. № 16 (в ред. от 21 ноября 2000 г.). Согласно п. 12 данного Постановления переводом на другую работу, требующим согласия работника, следует считать поручение ему работы, не соответствующей специальности, квалификации, должности, либо работы, при выполнении которой изменяется размер заработной платы, льготы, преимущества и иные существенные условия труда, обусловленные при заключении трудового договора (контракта). Что же касается проблемы перемещения, то ее ВС РФ игнорировал, потому что в КЗоТ 1971 г., как и в ТК, содержалось неоднозначное разъяснение этого понятия.

Однозначно в ТК РФ трактуется только временный перевод на другую работу по производственной необходимости (ст.74), который в отличие от КЗоТ РФ ограничен структурными подразделениями данного предприятия, а перечень случаев такого перевода теперь является закрытым. Однако подобное ограничение неизбежно приведет к нарушениям данной нормы на практике, поскольку в перечне не учтена необходимость оперативного временного перевода работников для выполнения срочной работы при наличии ограничения количества сверхурочных часов. Чтобы законным образом преодолеть эту проблему, работодателю опять-таки придется теоретически и практически разбираться с таким неоднозначным юридическим действием, как перемещение работника.

Помимо названной ситуации работодатель при необходимости перемещения работника вынужден самостоятельно регулировать множество других, также не урегулированных законодателем: например, как все-таки законным образом оформить временный перевод работника на более легкую работу по рекомендациям врачей (надо полагать, что недолеченных работников медики не должны выписывать на работу, но это не факт), временный перевод работника по его собственному желанию на вакантное рабочее место с более тяжелыми условиям труда, но с более высокой оплатой и тому подобные.

В целях исключения путаницы предлагаю узаконить более простую по сравнению с действующей конструкцию возникновения правоотношений работодателя и работника при необходимости поручения последнему работы иной, чем он выполнял ранее, или на ином рабочем месте. Для этого в ч. 1 ст. 72 ТК РФ после слов «по инициативе работодателя» следует добавить «или работника», а словосочетание «изменение трудовой функции или» исключить. Часть же 3 ст. 72 ТК РФ нужно изложить следующим образом: «Перемещением является письменно согласованный временный перевод работника по инициативе любой из сторон трудового договора, связанный с изменением любых его существенных условий, за исключением не требующих согласования случаев, предусмотренных в ст.ст. 73 и 74 настоящего Кодекса». При этом содержание ст. 74 ТК РФ необходимо привести в точное соответствие с нормами международных стандартов о труде.