Прием на работу по новому ТК

Изменения в правовом регулировании трудовых отношений, произошедшие в связи с вступлением в силу Трудового кодекса РФ, могут вызвать существенные трудности в правоприменительной практике. Сказанное касается, в частности, норм Кодекса, регулирующих заключение трудового договора.

Согласно ст. 1 ТК РФ регулируемые трудовым законодательством отношения подразделяются на собственно трудовые и отношения, непосредственно связанные с трудовыми. Ко второму виду относятся отношения по: организации труда и управлению трудом; трудоустройству у данного работодателя; профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у данного работодателя; социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений; участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях; материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда; надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства; разрешению трудовых споров.

В данной статье мы рассмотрим основные моменты правового регулирования отношений по трудоустройству у конкретного работодателя, в частности отношений, возникающих между работником и работодателем с момента их вступления в переговоры по поводу заключения трудового договора и продолжающихся до момента его заключения. Однако вначале уделим некоторое внимание составу регулирующего их законодательства.

ТК плюс ГК

Статья 5 ТК РФ, определяя состав законодательства, регулирующего трудовые и непосредственно связанные с ними отношения, включает в него трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, в том числе сам ТК РФ, иные федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, нормативные правовые акты субъектов РФ, акты органов местного самоуправления и локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права.

О возможности применения к трудовым и связанным с ними отношениям нормативных актов, не содержащих норм трудового права, в ст. 5 ТК РФ прямо не упоминается. Между тем анализ других норм Кодекса показывает, что к этим отношениям допустимо субсидиарное применение соответствующих норм гражданского законодательства постольку, поскольку указанные отношения не подверглись специальному регулированию трудовым законодательством и применение гражданского законодательства не противоречит существу этих отношений.

Сказанное можно проиллюстрировать на примере правил ТК РФ о компенсации морального вреда, причиненного работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя.

Так, нормы ТК РФ не устанавливают какого-либо специального, отличного от установленного в ст. 151 ГК РФ определения понятия морального вреда. Возможность определить размер компенсации по соглашению между причинителем вреда и потерпевшим, сегодня прямо предусмотренная в ч. 1 ст. 237 ТК РФ, не исключалась и правилами гражданского законодательства, поскольку такое соглашение, не будучи прямо предусмотрено ст.ст. 151, 1099–1101 ГК РФ, не противоречило общим началам и смыслу гражданского законодательства и поэтому могло порождать гражданские права и обязанности. В то же время ст. 237 ТК РФ расположена в гл. 38 ТК РФ, посвященной, как следует из ее названия, материальной ответственности работодателя перед работником. Таким образом, ответственность за причинение морального вреда рассматривается в ТК РФ как материальная ответственность работодателя.

Как указывалось выше, ст. 1 ТК РФ рассматривает отношения по материальной ответственности работодателей в качестве непосредственно связанных с трудовыми отношениями. Отношения, непосредственно связанные с трудовыми, вполне могут иметь гражданско-правовой характер, поэтому, если в части компенсации морального вреда ТК РФ не устанавливает специальных правил (например, ст. 237 ТК РФ в отличие от ст.ст. 151 и 1099 ГК РФ предусматривает возможность компенсации морального вреда, причиненного в связи с нарушением любых прав работника, как неимущественных, так и имущественных), то к отношениям, связанным с причинением работнику такого вреда, будут субсидиарно применимы правила ст.ст. 151, 1099–1101 ГК РФ.

Вывод о возможности субсидиарного применения норм о компенсации морального вреда к отношениям между работником и работодателем следует также и из п. 2 ст. 2 ГК РФ, согласно которому любые нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ.

Теперь вернемся непосредственно к заключению трудового договора. Какие нормы регулируют этот процесс и какие трудности могут возникнуть с их применением на практике?

Заключение трудового договора

Прежде всего обратим внимание на установленное в ч. 1 ст. 11 ТК РФ и определяющее сферу действия норм трудового права правило, согласно которому сам ТК РФ, а также законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем. О применимости трудового законодательства к отношениям лиц, находящихся в процессе заключения трудового договора, в данной статье не упоминается.

В соответствии со ст. 15 ТК РФ под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции, то есть работы по определенной специальности, квалификации или должности, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем работнику надлежащих условий труда, а также своевременной и в полном объеме выплате ему заработной платы. Основанием возникновения трудовых отношений согласно ст. 16 ТК РФ является трудовой договор, определение которого помимо ст. 15 дано в ст. 56 данного Кодекса. Как следует из этого определения, сторонами трудового договора являются работник и работодатель, при этом работником может быть только физическое лицо, а работодателем – физическое или юридическое. В специально установленных федеральными законами случаях в качестве работодателя могут выступать и иные субъекты.

Таким образом, трудовые отношения возникают между работодателем и работником с момента заключения трудового договора. При этом подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка в процессе выполнения им трудовой функции является важнейшим квалифицирующим признаком трудового договора, отграничивающим его от гражданско-правовых договоров о выполнении работ и оказании услуг.

Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Отсюда следует, что обязательным требованием к содержанию отказа в заключении трудового договора является наличие в нем обоснования отказа. Уровень же данного обоснования зависит от характера предпосылок к заключению трудового договора.

Оферта (предложение о заключении договора) может исходить как от работника, так и от работодателя. Причем от работодателя может исходить как непосредственно предложение конкретному работнику заключить трудовой договор, так и адресованное неопределенному кругу лиц предложение делать оферты (например, объявление об имеющихся в организации вакансиях).

Если предложение работодателя о заключении трудового договора было направлено работнику в виде подписанных работодателем двух экземпляров договора и это предложение было принято работником в соответствии с его условиями путем подписания договора и своевременного направления или вручения одного экземпляра работодателю, договор считается заключенным с момента получения работодателем подписанного работником экземпляра договора, поэтому в такой ситуации отказ от заключения договора вообще не может иметь места.

Если же потенциальный работник обратился к работодателю за заключением договора в ответ на сохраняющее силу в момент такого обращения предложение работодателя делать оферты, отказывающийся от заключения договора работодатель вправе обосновывать свой отказ только несоответствием конкретного обратившегося работника предлагаемой работе (в большинстве случаев привести такое обоснование для работодателя весьма затруднительно), но не общим отсутствием или отпадением потребности в таких работниках. Ссылка работодателя в обоснование отказа от заключения трудового договора на отсутствие потребности в работниках допустима лишь в том случае, если предложению работника заключить трудовой договор вообще не предшествовало какое бы то ни было предложение со стороны работодателя либо такое предложение уже утратило силу к моменту обращения работника с предложением заключить трудовой договор.

По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Работник, считающий отказ в заключении трудового договора необоснованным, вправе обратиться в суд с иском о признании отказа незаконным и понуждении работодателя к заключению трудового договора.

Требования к содержанию трудового договора установлены в ст. 57 ТК РФ. В этой норме, в частности, определены условия трудового договора, являющиеся существенными. К таковым условиям любого трудового договора согласно ст. 57 ТК РФ относятся: место работы, включая указание структурного подразделения; дата начала работы; наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция; права и обязанности работника; права и обязанности работодателя; характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных или опасных условиях; режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации); условия оплаты труда, включая в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты; виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и причина, послужившая основанием для заключения именно такого трудового договора, поскольку заключение срочного договора по общему правилу допустимо лишь в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Перечень оснований для заключения срочного трудового договора установлен в ст. 59 ТК РФ и может быть дополнен только федеральными законами. При отсутствии в трудовом договоре указания на срок его действия такой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Хотя в ст. 57 ТК РФ определен перечень существенных условий трудового договора, само понятие «существенное условие трудового договора», а также последствия его отсутствия в трудовом договоре ни в ст. 57, ни в других нормах ТК РФ не определяются. В данном случае, на мой взгляд, нет никаких препятствий к тому, чтобы по аналогии с п. 1 ст. 432 ГК РФ считать существенными такие условия трудового договора, достижение соглашения по которым необходимо и достаточно для его заключения. Соответственно, отсутствие соглашения хотя бы по одному из существенных условий трудового договора по общему правилу должно влечь признание такого договора незаключенным, если иные последствия не предусмотрены законом.

Вступление трудового договора в силу регламентирует ст. 61 ТК РФ. По общему правилу, установленному в ч. 1 данной статьи, трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Оба указанных действия рассматриваются как доказательства достижения соглашения между работником и работодателем по всем существенным условиям договора.

Однако хотя в ст. 57 ТК РФ дата начала работы отнесена к числу существенных условий договора, из ст. 61 ТК РФ следует обратное. По общему правилу ч. 2 ст. 61 ТК РФ работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором, а ч. 3 ст. 61 допускает, что в трудовом договоре день начала работы может и не быть оговорен, и в этом случае работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Если работник не приступает к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор, как указано в ч. 4 ст. 61 ТК РФ, аннулируется.

Понятие аннулирования трудового договора в этой норме не раскрывается, не определен и момент, с которого договор считается аннулированным. Очевидно, аннулирование трудового договора имеет в данном случае обратную силу, то есть он рассматривается как никогда не вступавший в силу.

Оформление приема на работу

Статья 67 ТК РФ предусматривает для трудового договора любого вида обязательную письменную форму. Как следует из ч. 1 ст. 67 ТК РФ, трудовой договор составляется в виде одного документа в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Несоблюдение письменной формы трудового договора не позволяет считать такой договор заключенным.

Исключение составляет случай, предусмотренный ч. 2 ст. 67 ТК РФ. Согласно данной норме трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В этом случае работодатель обязан оформить трудовой договор в письменной форме не позднее 3 дней со дня фактического допущения работника к работе. При невыполнении работодателем этой обязанности работник вправе обратиться в суд с иском о признании трудового договора заключенным на определенных условиях. Факт заключения трудового договора и его содержание (условия трудового договора) могут доказываться работником с использованием любых доказательств, допускаемых гражданским процессуальным законодательством, включая показания свидетелей.

Следует обратить внимание, что фактическое допущение работника к работе позволяет считать трудовой договор заключенным лишь в случае, если такому допущению предшествовало достижение между работником и работодателем соглашения по существенным условиям трудового договора. Представляется, что в этом случае для признания трудового договора заключенным необходимо и достаточно достижения соглашения не по всем существенным условиям, указанным в ст. 57 ТК РФ, а лишь по тем из них, которые составляют основное содержание трудового договора, то есть по условиям о трудовой функции работника и об оплате его труда.

Прием работника на работу согласно ст. 68 ТК РФ оформляется приказом или распоряжением работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора и объявляемым работнику под расписку в 3-дневный срок со дня подписания трудового договора. Содержание такого приказа или распоряжения должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Кроме того, при приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка и иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника. В случае возникновения сомнений относительно характера заключенного между гражданином и организацией договора наличие приказа о приеме работника на работу и ознакомление его с правилами внутреннего трудового распорядка послужат доказательствами заключения именно трудового, а не гражданско-правового договора.

Как и действовавший ранее КЗоТ РФ, ТК РФ предусматривает возможность установления при заключении трудового договора испытательного срока, который в ст. 70 ТК РФ называется испытанием при приеме на работу. Это испытание может быть установлено с единственной целью – для проверки соответствия работника поручаемой работе. Часть 2 ст. 70 ТК РФ устанавливает презумпцию приема на работу без условия об испытании. Отсутствие в трудовом договоре прямого указания на такое условие означает, что работник принят без испытания. Отсюда, в частности, следует, что фактическое допущение работника к работе в порядке ч. 2 ст. 67 ТК РФ без письменного оформления трудового договора исключает возможность установления испытания при последующем оформлении уже заключенного трудового договора.

По общему правилу ч. 5 ст. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций – 6 месяцев. Периоды фактического отсутствия работника на работе в срок испытания не засчитываются. Если работодатель не удовлетворен результатами испытания, он вправе до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работника в письменной форме не позднее чем за 3 дня с указанием причин, послуживших основанием для признания его не выдержавшим испытание (ст. 71 ТК РФ).