Стажеры и помощники — жертвы нормотворчества

Вступивший 1 июля 2002 г. в силу ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (далее — Закон об адвокатуре) легализовал существовавшую де-факто должность — помощник адвоката. В ранее действовавшем Положении об адвокатуре РСФСР (утв. Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г.), как и в его предшественнике, Законе СССР «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г., на возможность адвоката иметь помощника не было и намека. Теперь все иначе. Но......

Напомню: статус помощника адвоката закреплен в ст. 27 Закона об адвокатуре, согласно которой адвокат вправе иметь помощников. Помощниками адвоката могут быть лица, имеющие высшее, незаконченное высшее или среднее юридическое образование, за исключением лиц, указанных в п. 2 ст. 9 настоящего Федерального закона (ч. 1); помощник адвоката не вправе заниматься адвокатской деятельностью (ч. 2); помощник адвоката обязан хранить адвокатскую тайну (ч. 3); помощник адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае, если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, — с адвокатом, которые являются по отношению к данному лицу работодателями (ч. 4); социальное страхование помощника адвоката осуществляется адвокатским образованием, в котором работает помощник, а в случае, если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, — адвокатом, в адвокатском кабинете которого работает помощник (ч. 5).

Условия, перекрывающие дорогу в помощники адвоката, исчерпывающе названы в ч. 2 ст. 9 этого же Закона: недееспособность или ограниченная дееспособность, признанные в установленном законодательством РФ порядке, а также наличие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления.

Определяя статус помощника и стажера, законодатель в том числе указал, что помощник адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, и что адвокатские образования по отношению к помощнику являются работодателями. То же относится и к стажеру адвоката. Именно эти два законоположения и явились минами замедленного действия, соединенными одним «бикфордовым шнуром» — подменой понятий: работодателем признано адвокатское образование, а использует труд помощника — адвокат. В результате первый является и плательщиком зарплаты, и налогоплательщиком, и налоговым агентом, а второй — ни первым, ни вторым, ни третьим. И этот «бикфордов шнур» кое-кто, стоя на «минах», уже запалил. Что из этого вышло — тема настоящей статьи.

Вводя в Закон об адвокатуре положение о стажере и помощнике адвоката, законодатель, вероятно, исходил из того, что Федеральная адвокатская палата, адвокатские палаты субъектов РФ своевременно разработают типовые положения о помощнике адвоката, стажере, о порядке оплаты их труда, на основе которых адвокатские образования примут свои локальные акты. И, конечно же, совсем не предполагал, что экономия на детализации вызовет у адвокатских структур страстное желание заняться нормотворчеством, восполняяпробелы. Как показывает жизнь, такое занятие зачастую рождает нормативных чудовищ, закрепляющих такое бесправие помощника (да и стажера) адвоката, которое и не снилось и гастарбайтеру. Если вы думаете, что в стенах профессиональных защитников прав и свобод гражданина это невозможно, то вы глубоко ошибаетесь.

В основе — трудовое законодательство

Итак, понимание, каким законодательством необходимо руководствоваться, чтобы правильно оценить правоотношения, складывающиеся между помощником адвоката (работником) и коллегией (работодателем), трудностей не вызывает: однозначно — трудовым, и в общеправовом смысле, и в силу прямого указания специального закона. Трудовое же законодательство, как известно, состоит из Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ) и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, конституций (уставов), законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ, актов органов местного самоуправления и локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 5 ТК РФ).

Теперь о праве работодателя на нормотворчество. В соответствии с ч.ч. 1 и 4 ст. 8 ТК РФ работодатель принимает локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями. Локальные нормативные акты, ухудшающие положение работников по сравнению с трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями либо принятые без соблюдения предусмотренного ТК РФ порядка учета мнения представительного органа работников, являются недействительными. В таких случаях применяются законы или иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.

Положения приведенных статей необходимо запомнить как «Отче наш», к ним мы возвращаться не будем, но подразумевать — всегда.

О недееспособности и судимости

Так вот, одно адвокатское образование (назовем его Коллегия), воспользовавшись предоставленным ему как работодателю правом принимать локальные нормативные акты (в отсутствие рекомендаций Федеральной адвокатской палаты), конкретизируя правовое положение помощника адвоката и стажера, их права и обязанности, разработала Положение о помощнике адвоката, Положение о стажере адвоката, Обязательство адвоката по перечислению средств на оплату труда и социального страхования помощников и стажеров и в соответствии с ними — стандартный трудовой договор. Однако анализ этих документов позволил сделать вывод об их несоответствии действующему законодательству.

Положения о помощнике и о стажере содержат перечень документов, которые помощник обязан представить Коллегии, в т. ч. автобиографию и характеристику с места учебы или последнего места работы. Это же условие включено и в трудовой договор.

Между тем ст. 65 ТК РФ среди документов, предъявляемых при заключении трудового договора, ни автобиографии, ни характеристики не называет. И хотя ТК РФ оставляет перечень открытым, необходимость предъявления дополнительных документов должна быть обусловлена спецификой работы, да и то в отдельных случаях, предусмотренных самим ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. Об усмотрении работодателя, как видите, ничего не говорится, хотя по-человечески его взыскательность по отношению к стажерам и помощникам понять можно.

Как же иначе работодателю узнать о недееспособности или об ограничении дееспособности лица, поступающего в помощники, о наличии у него непогашенной или неснятой судимости? Не требовать же у претендента справок из ПНД или МВД (кстати, тоже не предусмотренных законом)! Да и кто, устраиваясь на работу, станет писать в автобиографии о своей недееспособности или неснятой судимости?

Зачем же тогда работодателю автобиография и характеристики? Авторы Положения надеялись, и об этом не преминули упомянуть в своих «диггестах», что работодатель в случае обнаружения особых обстоятельств сумеет уволить работника по ст. 81 ТК РФ (представление работником заведомо ложных сведений при заключении трудового договора)? Ан нет! Как уволить по данному (!) основанию работника, если «ложные сведения» содержались в документах, не предусмотренных законом?!

Включение работодателем в трудовой договор спорного условия нарушает запрет, установленный ТК РФ в ч. 3 ст. 65 ТК РФ, требовать от лица, поступающего на работу, дополнительные документы.

Кстати, о недееспособности и судимости. Ограничивая круг претендентов в помощники и стажеры, законодатель сослался на эти обстоятельства. Но при внимательном прочтении ограничительной нормы обнаруживается, что названная категория лиц «не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности». А как быть, если указанные обстоятельства возникнут уже в период работы помощника (стажера)? Сможет ли работодатель их уволить? Например, в обозреваемых Положениях и трудовом договоре эти обстоятельства указаны как основание для прекращения трудовых отношений. К сожалению, и здесь шероховатость, с точки зрения юридической техники, может, на мой взгляд, сыграть с работодателем злую шутку. Ведь норма «приобретать» предполагает действие в будущем, и применять ее к уже работающему лицу — дело весьма спорное.

Было бы правильным и достаточным дополнить диспозицию п. 2 ст. 9 недостающими субъектами и изложить ее следующим образом: «Не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката, а также не могут быть приняты на работу в качестве помощника адвоката, стажера адвоката лица…» и далее по тексту. А вот п. 4 ст. 27 логично было бы дополнить следующей формулировкой: «Если указанные в п. 2 ст. 9 настоящего Закона обстоятельства будут выявлены у помощника адвоката, то они могут служить основанием для прекращения трудового договора». Так же скорректировать и п. 4 «стажерской» ст. 28.

Короткий поводок срочного договора

Положение о помощнике адвоката обязывает Коллегию заключать трудовой договор с помощником на определенный срок, но не более пяти лет (срочный трудовой договор). Понятно, что это же условие включено в трудовой договор. Но и эта норма противоречит ТК РФ, его ст. 58, согласно которой срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами. Более того, перечень оснований заключения срочного трудового договора вполне определен в ст. 59 ТК РФ. Однако в нем работа помощника адвоката не названа. Да, перечень оснований является открытым, и иные случаи могут быть предусмотрены федеральными законами. Но и в Законе об адвокатуре нет прямых указаний на «срочный» характер работы помощника адвоката. Оно и понятно: предстоящая работа помощника не носит временного или сезонного характера. Но у разработчиков в Коллегии это условие явилось камнем преткновения. И это при том, что кому как не адвокатам хорошо известно о том, что порочная практика необоснованного заключения срочных трудовых договоров широко распространена среди предпринимателей, которые используют этот вид договоров как «короткий поводок» в целях расправы с неугодными работниками. Складывается впечатление, что авторами Положения предпринята попытка насадить эту практику в Коллегии. Однако они не учли, что в случае спора суд в соответствии с ч.ч. 5 и 6 ст. 59 ТК РФ легко признает такие договоры заключенными на неопределенный срок, со всеми материальными последствиями.

А вот со стажерами адвокатов срочные трудовые договоры вполне возможны на основании ч. 10 ст. 59 ТК РФ и ст. 28 Закона об адвокатуре, поскольку законом определен конкретный период стажировки — от года до двух лет.

К слову о стажерах. Законодатель умудрился и тут загадать работодателю ребус: заключать со стажерами (то бишь учениками) трудовой договор. Дело в том, что трудовой договор должен содержать такое существенное условие, как квалификация. А какая квалификация у стажера, которому еще предстоит сдать аттестационный экзамен? Никакая. Так почему же законодателю не определить тип договора со стажером — срочный (от года до двух лет) ученический договор (глава 32 ТК РФ), теперь уже известный трудовому праву, или его скорректированную модификацию.

Пять сомнительных поводов для увольнения

Теперь о некоторых правах и обязанностях адвоката и помощника адвоката.

Начнем с адвоката. В Положении о помощнике содержится обязанность адвоката-куратора, взявшего помощника, нести за претендента перед Коллегией полную ответственность, как моральную, так и материальную.... Изобретение авторами Положения новой правовой категории «моральная ответственность» еще не означает, что она может быть вменена в обязанность адвоката. Что касается полной материальной ответственности, то перечень оснований установлен Постановлением Правительством РФ от 14 ноября 2002 г. № 823, и то в отношении работников, к которым адвокат не относится. Отвечать же за помощника «морально и материально» можно только в одном случае: если помощник — несовершеннолетний, а адвокат — его родитель.

Болевая точка любого работодателя — основания прекращения трудовых отношений с работником. Некоторые «безосновательные» основания мы уже выявили. Есть и другие.

Как известно, основания для прекращения трудовых отношений перечислены в ст. 77 ТК РФ; здесь же указано, что трудовой договор может быть прекращен и по другим основаниям, предусмотренным ТК РФ и иными федеральными законами. Да вот незадача: о локальных актах нет ни слова.

Но это для «новаторов» не помеха. В Положении о помощнике в качестве оснований для прекращения трудового договора, помимо тех, что были восприняты из ТК РФ, указаны дополнительные: истечение срока трудового договора (не зря же помощника пытались выдать за сезонного работника!); совершение поступка, умаляющего авторитет адвокатуры; прекращение членства адвоката, имеющего помощника; отказ адвоката-куратора от работы с помощником. Кроме того, в Обязательстве адвоката содержится условие о том, что в случае неисполнения адвокатом обязательств по перечислению средств на оплату труда и социального страхования помощник может быть отчислен.

О спорности первого основания, о срочности мы уже говорили.

В обязанность помощника адвоката вменено соблюдение правил адвокатской этики, а совершение поступка, умаляющего авторитет адвокатуры, влечет его увольнение. Тут, как говорится, я вас умоляю… (простите за каламбур).... Представить, где в ТК РФ или в Законе об адвокатуре разработчики Положения отыскали слова об адвокатской этике и порочащем адвокатуру поступке применительно к помощнику — фантазии не хватит. Из смысла ст. 3 Кодекса профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) следует, что действие Кодекса распространяется только на адвокатов, и его нормы об адвокатской этике не могут быть распространены на помощников. Поступок же, умаляющий авторитет адвокатуры, может совершить только адвокат и только он должен нести за это ответственность в соответствии с Законом об адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката.

Внимательное изучение ст. 77 ТК РФ и всего трудового законодательства, а также Закона об адвокатуре не позволило обнаружить хоть какие-нибудь признаки и такого основания для увольнения, как «прекращение членства адвоката, имеющего помощника».

Немотивированный отказ адвоката-куратора от работы с помощником также может быть оспорен, поскольку первый по отношению ко второму работодателем не является; только по его представлению Коллегия-работодатель может рассмотреть вопрос об увольнении помощника, и то основания и порядок увольнения должны быть предусмотрены ТК РФ и Законом об адвокатуре.

Что касается прекращения трудового договора с помощником или стажером только потому, что адвокат-куратор не исполняет своих финансовых обязательств, то эта норма достойна диссертации на тему: «Прекращение трудовых обязанностей работника при отсутствии вины в связи с систематическим неисполнением обязательств третьим лицом (не работодателем)»! Тут, как говорится, no comments....

Оплата труда — смертельный трюк

Если предыдущие моменты трудового правоотношения являлись болевыми точками, легко «излечимыми», то регулирование условий оплаты труда помощника (да и стажера) — смертельный трюк. Но для кого? И тут не все так просто.

Законодатель в ст. ст. 27 (о помощнике) и 28 (о стажере) Закона об адвокатуре прямо назвал адвокатские образования работодателями. Если бы он мог предвидеть, к чему приведет это на практике!

Помощник, являясь работником, вправе получать за свой труд зарплату, пользоваться всеми гарантиями, установленными Конституцией РФ и ТК РФ. Коллегия же, являясь работодателем, обязана в силу закона оплачивать труд помощника, осуществлять социальное страхование, удерживать и перечислять налоги и взносы, в т. ч. и в Пенсионный фонд, обеспечивая реализацию конституционных гарантий.

А что же адвокат? Ведь он непосредственно использует труд помощника. Он более чем Коллегия имеет возможность оплачивать труд помощников, определять их количество и размер вознаграждения. Увы, действующий ныне Закон вывел адвоката за рамки трудовых правоотношений. По смыслу закона адвокат работодателем не является и на него не может быть возложена обязанность по оплате труда помощника и перечислению налогов.

Налоговый кодекс РФ, естественно, признал Коллегию-работодателя налогоплательщиком и возложил на нее обязанность по уплате единого социального налога в размере 35,8% за каждого помощника. Причем перечисление ЕСН должно производиться из собственных (!) средств Коллегии. Спонсоров налоговики не приемлют. Неисполнение этой обязанности для Коллегии чревато санкциями (взыскание недоимок, пеней, штрафов), для помощника неперечисление ЕСН, в т. ч. в Пенсионный фонд, обернется исключением месяца работы из страхового стажа.

Но помилуйте, Коллегия — некоммерческая организация, предпринимательскую деятельность не ведет, иных денежных средств, кроме отчислений адвокатов на развитие самой Коллегии, не имеет.

Отсюда и нежелание Коллегии нести бремя расходов по зарплате и единому социальному налогу. Вот Коллегия и изобрела превентивные меры, чтобы как-то компенсировать эти расходы за счет адвокатов. В результате в Положении об оплате труда помощника адвоката появилось «новаторское» основание для прекращения трудового договора с этим помощником — систематическое неисполнение адвокатом-куратором своих обязательств по обеспечению оплаты труда и социального страхования взятых им стажера или помощника адвоката. А в трудовом договоре содержится право Коллегии отчислить помощника адвоката (стажера), если адвокат-куратор оставил его за истекший месяц без зарплаты (еще одно основание для прекращения трудового договора, не предусмотренное ни ТК РФ, ни Законом об адвокатуре).

Это, по сути, самоустранение Коллегии от ответственности в случае спора с помощниками и возложение этой ответственности на адвоката.

Данные нормы противоречат закону, поскольку ТК РФ не ставит оплату труда работника в зависимость от действий (бездействия) третьих лиц, неработодателей. Они ограничивают права работника, гарантированные ст. 37 Конституции РФ и ТК РФ, т. е. ограничивают основные конституционные права — на свободное распоряжение своими способностями, на труд, на вознаграждение за труд — а все подобные ограничения допускаются не иначе, чем федеральным законодательством, и то в конституционно значимых целях, (ст. 55 Конституции РФ).

Кто за что платит

Чтобы минимизировать или вообще исключить расходы по уплате ЕСН из собственных средств, Коллегия обязала адвоката-куратора возмещать Коллегии эти расходы, следуя принципу: пользуешься помощником — плати.

И это еще не все. Была предпринята попытка обязать помощника адвоката и стажера оплачивать аренду рабочего места и вносить плату за пользование правовой базой. Но как быть с несговорчивым ТК РФ, который не предусматривает обязанности работников оплачивать аренду рабочего места, а наоборот, обязывает работодателя обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей (ст. 22 ТК РФ)? Ведь помощник адвоката лишь выполняет поручения своего адвоката. Согласитесь, вряд ли инспектор отдела кадров или бухгалтер фирмы будет оплачивать аренду своего кабинета, калькулятора, компьютера, бумаги и пр.

Отсутствие в Законе об адвокатуре детализации в урегулировании правоотношений, связанных с оплатой труда помощника и стажера, — проблема, которая может быть темой научных дискуссий, но никак не полем для нормотворчества работодателя, чья обязанность оплатить труд работника и обеспечить рабочим местом императивно закреплена в ТК РФ.

Стажеры платят по полной

Стажеров, с которыми Закон об адвокатуре также обязывает работодателя заключать трудовой договор, Коллегия обложила феодальной данью. При поступлении в Коллегию будущий стажер должен внести за первый год стажировки вступительный взнос на нужды Коллегии в размере 25 МРОТ (на сегодня это 11 250 руб.) и по 2 МРОТ ежемесячно, если стажировка будет продлена.

Правильно ли обеспечивать жизнедеятельность Коллегии за счет нигде не работающего стажера-ученика? Предвижу возражение: может, это гарантия серьезности намерений будущего адвоката. Если это так, то Коллегия должна взять на себя обязательство вернуть стажеру взнос после приобретения им статуса адвоката. Однако такой нормы в Положении нет. Спрашивается: а если у стажера (его безработность предполагается) таких денег нет, значит, ему будет отказано в приеме на стажировку? Но ведь Федеральный закон такое право ему предоставил, а работодатель своим локальным актом правом это ограничил. Налицо нарушение конституционного запрета на ограничение основных прав и свобод граждан. Кроме того, такое ограничение порождает неравенство, поскольку лицо, имеющее требуемую сумму, беспрепятственно поступит в стажеры, а не имеющие ее — не смогут этого сделать. Прямо-таки аукцион прав и свобод!

Если при таких обстоятельствах адвокат еще как-то может разобраться с помощниками (брать — не брать), то ситуация со стажерами в отличие от помощников может иметь далеко идущие последствия, связанные с судьбой всей адвокатуры. И вот почему.

Стажеров, по смыслу закона, как и родину, не выбирают. Любое лицо, отвечающее требованиям закона, вправе пройти стажировку в адвокатском образовании, а последнее обязано обеспечить ее прохождение. Возложение же на адвоката, который формально работодателем не является, обязанности, с одной стороны, бесплатно обучать стажера премудростям практической адвокатуры, а с другой стороны, — обременение расходами по содержанию стажера (компенсация Коллегии фонда заработной платы, единого социального налога и прочих расходов, к тому же с «нагрузкой» в виде двойной оплаты аренды), и это при том, что такие расходы могут существенно превысить суммы, получаемые адвокатом по соглашениям с клиентами, вынудят адвокатов отказываться от почетного долга воспитывать стажеров.

Но ведь это будет губительно для адвокатуры как института гражданского общества. Сокращение притока стажеров — молодой крови корпорации, несомненно, затормозит развитие адвокатуры в области подготовки квалифицированных кадров.

Вот к чему привела подмена законодателем понятий: наделение адвокатских образований юридическим статусом работодателя, тогда как фактически им является адвокат. А такая подмена, помноженная на своекорыстие адвокатского образования, может поставить под угрозу весь институт помощников и стажеров адвоката. Мог ли законодатель признать адвоката работодателем? Конечно! Ведь ТК РФ в ст. 20, признавая работодателем физическое лицо либо организацию, вступившие в трудовые отношения с работником, не исключил возможность в случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя выступить иному субъекту, наделенному правом заключать трудовые договоры. Может же адвокат будучи «адвокатским кабинетом» заключать трудовые договоры.

В завершение не могу не отметить следующее. Обозреваемые в настоящей статье документы утверждены президиумом коллегии, в который входят адвокаты со стажем, заслуженные юристы. Горько и стыдно, господа адвокаты, что вас, профессиональных защитников прав и свобод граждан, не смутило принятие локальных актов, замешанных на столь вопиющем беззаконии. Сложившаяся ситуация к тому же безнравственна, поскольку позволяет усомниться в воспитательном эффекте такого нормотворчества, оказываемом на подрастающую смену адвокатов: какие же из них вырастут защитники, если адвокаты-наставники цинично попирают законы в стенах родной адвокатуры?!