Госсобственность в руках предпринимателей

Концептуальные соображения о правовой природе договора государственной (муниципальной) концессии.

Одной из важнейших проблем преобразования экономики в России на современном этапе является дальнейшее реформирование управления государственной и муниципальной собственностью. Исторический опыт свидетельствует, что включение отдельных объектов государственной (муниципальной) собственности в систему рыночных отношений возможно и целесообразно не только на путях приватизации, но и за счет особой формы хозяйственного партнерства государства и частного сектора в форме концессий, когда государство и муниципальное образование передают частным предпринимателям лишь некоторые из своих правомочий собственника. Концессии являются альтернативой приватизации.

В чем заключается заинтересованность государства и муниципальных образований в концессионных формах хозяйствования?

Концессии дают возможность органам государственной власти и органам местного самоуправления повысить эффективность использования имущества, находящегося в государственной и муниципальной собственности, за счет передачи его бизнесу, переложить на частный сектор основную часть рисков и расходов, ослабить остроту бюджетных и инвестиционных проблем при сохранении за государством регулирующей роли в отношении концессионной деятельности. России нужна собственная концессионная политика минимум по двум причинам: во-первых, осуществляемый в настоящее время поиск путей дальнейшего разгосударствления идет явно не в интересах малого и среднего предпринимательства, во-вторых, являясь международно признанной формой привлечения иностранных инвестиций в экономику, концессии потенциально могут стать основой притока в Россию зарубежного капитала.

В чем заключается интерес частного бизнеса в концессионных проектах?

Концессионер получает в долговременное владение и пользование государственные и муниципальные активы, ему не принадлежащие. Осуществляяинвестиции, концессионер имеет достаточные гарантии их возврата, поскольку государство и муниципальные органы власти как партнеры концессионера несут определенные риски, заинтересованы в обеспечении минимального уровня рентабельности и могут принять на себя часть расходов за счет бюджетных средств. Обладая хозяйственной свободой, концессионер может за счет улучшения организации производства, повышения производительности труда, инноваций и других факторов увеличивать принадлежащую ему прибыль, которая не подлежит изъятию (кроме налоговых платежей).

В чем же принципиальное отличие концессии от приватизации?

В отличие от приватизации, когда новый собственник может распоряжаться приобретенным у государства или муниципального образования имуществом, исключительно руководствуясь своим частным интересом, при концессии право распоряжения принадлежит только собственнику — государству или муниципальному образованию, призванному руководствоваться прежде всего общественными интересами.

Неординарным, с юридической точки зрения, вопросом является правовая природа договора государственной (муниципальной) концессии. Одной из причин приостановки в Государственной Думе рассмотрения правительственного законопроекта «О договорах концессии с российскими и иностранными инвесторами», явилось стремление законодателей рассматривать этот договор как гражданско-правовой. Это тупиковый путь, поскольку трудно дать четкий ответ на вопрос: в чем собственно заключается отличие этого договора, например, от договора аренды или договора подряда?

Следует в этой связи обратить внимание на следующее обстоятельство. В России, несмотря на принадлежность ее к континентальной правовой системе с характерным для этой системы делением на публичное и частное право, нет понятия публично-правового (административного) договора на осуществление публичной службы или общественных работ в отличие, например, от Франции, Бельгии, Швейцарии.

Административный договор в этих странах направлен на достижение общественно полезных целей, в интересах большинства населения, и поэтому он носит публично-правовой характер, но предписания его облекаются в договорную форму вместо привычной формы односторонних административных предписаний (выдача лицензий, разрешений).

Следует исходить из той концептуальной точки зрения, что договор государственной (муниципальной) концессии является договором sui generis. Он представляет собой сочетание публично-правового акта (передача концессионеру государством или муниципальным образованием принадлежащих исключительно им прав на установленных ими условиях) и возникающих в связи с этим имущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством и согласовываемых сторонами договора. В этом заключается специфика договора государственной (муниципальной) концессии, сочетающего нормы публичного и частного права.

Факт вступления в договорные отношения государства (муниципального образования) не может не отразиться на их характере. Это учитывается и в п. 2 ст. 124 ГК РФ, согласно которой гражданско-правовые нормы, применимые в отношении юридических лиц, применяются в отношении государства (муниципального образования) с оговоркой «если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов». Эта оговорка является важной. Особенностью государства (муниципального образования) является направленность его деятельности на удовлетворение общественных, а не частных интересов, на достижение общественно полезных целей. Эта особенность предопределяет наличие публично-правовых элементов в договоре государственной (муниципальной) концессии, а именно:

— правоустанавливающий характер договора, делающий ненужной пользовательскую лицензию государства;

— подчинение концессионера верховенству общественного интереса и вытекающее из этого право государства (муниципального образования) на одностороннее изменение условий договора, но только тех, которые связаны с общественно необходимыми целями;

— право государства контролировать деятельность концессионера (однако в рамках, определенных законом, без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность);

— наличие у государства иммунитета при исполнительном производстве.

В наличии именно таких публично-правовых элементов договора государственной (муниципальной) концессии заключается его преимущество перед приватизацией: собственники приватизированного имущества сориентированы на частный интерес, и им дела нет до общественного интереса. При концессии невозможны, например, произвольное лишение населения общественно необходимых услуг (транспортных, коммунальных и иных), произвольное отключение потребителей от источников тепловой и электрической энергии под предлогом поддержания рентабельности предприятий. При концессии, как показывает международная практика, концессионер обязан соблюдать непрерывно предписания государства (муниципального образования) об обеспечении общественно полезных целей (например, обеспечение теплоэнергией потребителей), даже если это причиняет ему убытки на каком-то этапе. Однако договор должен вместе с тем содержать и положения о механизме последующей компенсации таких убытков.

Безусловно, в договоре государственной (муниципальной) концессии в качестве его неотъемлемой части должны содержаться условия, регулируемые гражданским законодательством. В этом договоре должен быть отражен основополагающий гражданско-правовой принцип — обеспечение баланса имущественных интересов сторон договора, эквивалентно-возмездный характер их взаимных отношений. С гражданско-правовой точки зрения, условия в этой его части следует рассматривать как условия смешанного договора, содержащего элементы разных договоров, как это понимается в п. 3 ст. 421 ГК РФ.

С учетом сказанного, договор государственной (муниципальной) концессии должен рассматриваться как договор возмездного предоставления на длительный срок на основании решения государства или муниципального образования исключительного права пользования природными ресурсами или права владения и пользования иным имуществом, находящимся в собственности РФ (федеральное имущество), субъектов РФ, муниципальных образований (муниципальное имущество) либо права на осуществление деятельности (оказание услуг), которое является исключительным, монопольным правом государства, физическим лицам — индивидуальным предпринимателям и (или) юридическим лицам (концессионерам).

Исключительное право пользования недрами или иными природными ресурсами является таковым, поскольку связано с повышенной ответственностью за использование природных ресурсов, являющихся общественным достоянием.

Право владения и пользования объектами государственной (муниципальной) собственности по договору государственной (муниципальной) концессии возникает, например, при реализации инвестиционных объектов в обрабатывающей промышленности, на условиях, выходящих за рамки подрядных отношений, в частности, по варианту build-operate-transfer (создание концессионером объекта, эксплуатация объекта концессионером, передача объекта государству или муниципальному образованию) или варианту build-transfer-operate (создание концессионером объекта, передача объекта государству или муниципальному образованию, передача объекта в эксплуатацию концессионеру.

Монопольным правом государство обладает, например, на производство расщепляющих материалов, наркотических и психотропных веществ, деятельность в космосе, утилизацию в гражданских целях снятой с вооружения боевой техники. В силу ст. 128 ГК РФ объектами гражданского права могут быть, в частности, имущество, работы и услуги, но некоторые такие объекты в силу п. 2 ст. 129 ГК РФ могут быть изъятыми или ограниченными в обороте. По этой причине и возникает монопольное право на них государства.

Договор государственной (муниципальной) концессии не следует смешивать с договором коммерческой концессии, предусмотренным в ст. ст. 1027—1040 ГК РФ и именуемым в международной практике договором франчайзинга. Предметом договора франчайзинга являются исключительные права интеллектуальной собственности, и сторонами такого договора могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.

Исходя из того, что договор государственной (муниципальной) концессии является сочетанием публично-правовых и гражданско-правовых условий, но не состоящим исключительно из гражданско-правовых условий, он должен состоять из двух частей: регламентирующих условий, устанавливаемых государством (муниципальным образованием), и условий, определяемых соглашением сторон. Регламентирующие условия носят обязательный для концессионера характер и могут быть в одностороннем порядке изменены только государством (муниципальным образованием), когда этого требуют общественные цели (например, необходимость изменения графика работы общественного транспорта, переданного в концессию). Однако гибкость договора государственной (муниципальной) концессии состоит в том, что вторая часть собственно договорных условий, регулируемых гражданским законодательством, обеспечивает баланс интересов сторон, эквивалентно-возмездный характер их взаимоотношений.

В этой связи возникает необходимость предусмотреть в законе гарантии государства в отношении концессионера, несущего бремя рисков и расходов предпринимательской деятельности. Такие гарантии опять-таки носят публично-правовой характер. Поскольку деятельность концессионера является по существу долгосрочной инвестиционной деятельностью, главной гарантией является обеспечение государством стабильности условий деятельности концессионера на весь период действия договора. Такая стабильность может быть достигнута, прежде всего, на основании характерного для концессии принципа изъятия из общего правового режима. Такое изъятие, например, содержалось в ст. 55 ГК РСФСР 1922 г., согласно которой предприятие с числом наемных работников, превышающим установленную норму, могло находиться в частной собственности не иначе, как только на основании концессии, испрашиваемой у правительства.

В нынешних условиях такая стабильность может быть достигнута в виде государственной гарантии неизменности налогового, таможенного и валютного регулирования, существующего на момент заключения договора и сохраняющегося в течение всего срока действия договора. Это приводит к необходимости внести следующее дополнение в п. 2 ст. 422 ГК РФ: после слов «условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров» включить слова «Действие такого закона не распространяется на ранее заключенные договоры государственной (муниципальной) концессии, за исключением случаев, когда закон улучшает условия деятельности концессионеров».

Другим вариантом гарантии государства может быть предоставление концессионеру соответствующей компенсации, подобной той, которая предусмотрена в Федеральном законе «О соглашениях о разделе продукции».

В числе проблем правового регулирования договора государственной (муниципальной) концессии можно выделить проблему наиболее эффективной формы такого регулирования. Первый вариант: принять закон, включающий специальный раздел (разделы), отражающий специфику применения договора государственной (муниципальной) концессии в разных сферах, — сфере пользования участками недр и другими природными ресурсами, сфере обрабатывающей промышленности, сфере транспортной инфраструктуры, сфере коммунального хозяйства. Второй вариант: принять рамочный закон, дополнив затем его рядом законов, отражающих специфику применения договора государственной (муниципальной) концессии в разных отраслях экономики. Такой вариант представляется предпочтительным.